“REFLEXIONES, APORTES Y RECOMENDACIONES PARA INSTRUMENTACION DEL RECONOCIMIENTO DE LA POSESION Y PROPIEDAD COMUNITARIA INDIGENA”
(Amaicha del Valle, Provincia de Tucumán, 26-27 agosto 2010)
DOCUMENTO PRODUCIDO POR: LÍDERES DEL PUEBLO DIAGUITA, ABOGADOS, ASESORES DE COMUNIDADES E INTEGRANTES DE ORGANIZACIONES DE DERECHOS HUMANOS.
PREAMBULO
Teniendo presente el reconocimiento constitucional de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, el respeto a su identidad, la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan;
Recordando que el Decreto Presidencial No 701/10 reafirma que la cláusula del artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, no deja dudas sobre su naturaleza operativa y no meramente programática, la que fue ratificado por fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; Teniendo en cuenta el reconocimiento pleno del derecho comunitario indígena, que incluye su derecho a la posesión y propiedad comunitaria, tanto en la ley interna como en instrumentos internacionales de derechos humanos que tienen rango constitucional conforme lo dispone el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional y/o aquellos ratificados por el Estado Argentino;
Advirtiendo que la Constitución reconoce que en las comunidades de los pueblos indígenas existe una tradición comunitaria en relación a una práctica colectiva del ejercicio del derecho a la propiedad de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en su comunidad;Reafirmando que las comunidades de los pueblos indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios bajo sus propios sistemas y que se centran en una relación particular con las tierras en donde viven dentro un espacio territorial culturalmente condicionado;
Reconociendo que la falta de seguridad jurídica en la posesión y propiedad comunitaria ha permitido los mecanismos y procedimientos para el despojo de sus tierras, la vulneración de sus derechos humanos, y la generación de daños irreparables al medio ambiente, a la supervivencia, y a los derechos de las comunidades indígenas y sus miembros;
Entendiendo que la estrecha relación que las comunidades de los pueblos indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica y el goce de sus derechos de propiedad sea necesario a fin de garantizar su supervivencia física y cultural como miembros y como comunidad;
Reconociendo que la falta de seguridad jurídica en la posesión y propiedad comunitaria ha permitido los mecanismos y procedimientos para el despojo de sus tierras, la vulneración de sus derechos humanos, y la generación de daños irreparables al medio ambiente, a la supervivencia, y a los derechos de las comunidades indígenas y sus miembros;
Entendiendo que la estrecha relación que las comunidades de los pueblos indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica y el goce de sus derechos de propiedad sea necesario a fin de garantizar su supervivencia física y cultural como miembros y como comunidad;
Afirmando que para las comunidades de los pueblos indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras;
Subrayando la responsabilidad última recae en el Estado de respetar y hacer respetar los derechos humanos y derechos constitucionales de las comunidades de los pueblos indígenas.
Reafirmando que las autoridades de cada provincia están obligadas simultáneamente a cumplir con los mismos deberes y obligaciones del Estado respecto a respetar y hacer respetar tales derechos. Dicha obligación surge del hecho que los tratados internacionales de los derechos humanos fueron suscritos por el Estado nacional en ejercicio de poderes delegados por las provincias respeto al manejo de las relaciones exteriores, así como por los principios generales del derecho público; y
Considerando que transcurridos dieciséis años desde la reforma constitucional, la falta de titularización de las tierras indígenas y los ataques a la posesión tradicional, constituyen una grave violación de los derechos humanos de los pueblos indígenas y un incumplimiento de los deberes de las agencias y funcionarios estatales llamados a efectivizar esos derechos, incluyendo a los magistrados y funcionarios judiciales que continúan aplicando disposiciones y leyes nacionales contrarios al mandato constitucional.
Por ello, consideramos:
a. La propiedad comunitaria indígena es el instituto jurídico que incluye, entre otros, el conjunto de tierras, agua, bosques y otros recursos naturales contenidos en ellas, que han pertenecido tradicionalmente a la comunidad, conocimientos tradicionales, propiedad intelectual y cultural, recursos de biodiversidad y otros bienes, derechos y acciones que pertenezcan a la comunidad de los pueblos indígenas.
b. La propiedad comunitaria indígena es inherente a cada comunidad de los pueblos indígenas y se basa en la cosmovisión y sus propios normas, valores, costumbres, y leyes consuetudinarios de la comunidad en cuestión, y se corresponde con personas jurídicas con autodeterminación, regulada por sus propias leyes.
c. La propiedad comunitaria indígena no encuentra su fundamento en el animus domini, sino en el ejercicio de una vida de forma colectiva, para sus integrantes y las generaciones futuras.
Es el conjunto de hechos, actos, antecedentes y prácticas culturales que una comunidad indígena ejerce acorde a sus propia normatividad y valores, sobre un área geográfica determinada, en la que ha desarrollado y desarrolla su vida colectiva. Ella comprende la ocupación de tierras por la comunidad y todas las actividades que se realicen en el ámbito tradicional para su supervivencia, incluidos, sus lugares sagrados, sus áreas boscosas para reproducción y multiplicación de flora y fauna, así como actividades de subsistencia, incluyendo la caza, pesca y agricultura.
a. La República Argentina reconoció, en la reforma constitucional de 1994, articulo 75, inciso 17, (como asi también lo ha reconocido las distintas constituciones provinciales) la posesión y propiedad comunitaria de las tierras tradicionalmente ocupadas por la comunidades de los pueblos indígenas, garantizando esta vinculación jurídica con la tierra mediante institutos jurídicos tales como la prohibición de enajenar, transmitir, gravar derechos. El objetivo de estas prohibiciones se funda en un derecho humano básico: el Estado garantiza a dichas comunidades el derecho a desarrollar su vida colectiva en un entorno geográfico en su forma propia.
De este reconocimiento surgen importantes consecuencias en el plano del derecho y la acción judicial:
1) Los derechos indígenas sobre sus tierras tradicionales son oponibles erga omnes, es decir a toda la sociedad y sus miembros.
2) El Estado Argentino, al referirse a tierras tradicionales indígenas, ha reconocido la posesión y propiedad comunitaria, dado el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas. En consecuencia, no resultan oponibles todas las disposiciones del sistema jurídico nacional sobre tierras fiscales nacionales, provinciales y municipales en relación a las tierras comunitarias.
3) El Estado ha reconocido esta posesión y propiedad de las comunidades, renunciando a toda pretensión de propiedad. Por ello, a partir de la reforma constitucional del año 1994, pesa en la autoridad pública la obligación de titularizar las tierras. Al respecto, la única acción posible por parte del Estado es la titularización, resultando contraria a derecho toda otra acción. El Estado solo conserva una condición de dueño aparente, condición de la que debe definitivamente despojarse.
4) El fundamento de dicho reconocimiento, radica en la protección de derechos humanos, económicos, sociales, culturales, políticos y civiles de los pueblos, en armonía con las disposiciones y jurisprudencia internacional de derechos humanos, fuente de los avances normativos que se dieron en la Argentina a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
5) Por ello, y por mandato constitucional, no resulta oponible a las comunidades de los pueblos indígenas, forma alguna de transmisión de derechos posesorios o de propiedad realizados por la autoridad pública o por particulares en contravención al artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, quedando a cargo del Estado el resarcimiento que pudiere corresponder a terceros por estos actos. Tal reconocimiento debe ser efectivizado de buena fe y en el marco del estricto cumplimiento de los convenios y tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por la República Argentina, en especial, en lo pertinente, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes aprobado por Ley 24.071.
6) La posesión indígena y la propiedad comunitaria, resulta un derecho que en el plano intercultural se encuentra protegido por las garantías de no enajenabilidad, intransmisibilidad y la prohibición de trabar gravámenes o embargos, con fundamento en la preexistencia y la necesidad de proteger la supervivencia de estos pueblos y sus comunidades que el Estado Argentino ha reconocido. En consecuencia, y por mandato constitucional, estos derechos, por resultar derechos humanos nacional e internacionalmente reconocidos, SON IMPRESCRIPTIBLES.
7) La posesión indígena ostenta características diferenciadoras de la posesión civil: se prueba por el uso territorial tradicional de las comunidades de los pueblos indígenas: aguadas, itinerarios tradicionales de caza y recolección, agricultura, crianza de animales, cementerios, lugares sagrados, entre otros. No resulta una posesión animus domini, sino un derecho alternativo colectivo fundado en la identidad cultural.
8) Los proyectos de modificación del Código Civil, tendientes a incorporar esos derechos a un cuerpo jurídico ajeno, presentan el peligro de reducir derechos humanos básicos a lecturas privatistas ajenas al derecho público, nacional e internacional. Por ello dichos proyectos excluyen los derechos indígenas de su condición de derechos que deben ejercerse en el plano de la diversidad cultural y del pluralismo jurídico.
9) En todas las etapas de efectivización de los derechos analizados en el presente documento y en general de los derechos de los pueblos indígenas, deberá garantizarse la participación de los pueblos indígenas, en especial por intermedio de sus autoridades tradicionales y representativas designadas por ellos mismos, y, como requisito previo a cualquier acción, la obtención del consentimiento libre, previo e informado de sus representantes, bajo el principio de buena fe.
a.Los pueblos indígenas tienen los derechos colectivos a la propiedad sobre las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido. Tales derechos surgen de sus propios leyes consuetudinarios y son preexistentes del Estado Argentino. Tales derechos existen, si el Estado no haya reconocido tales derechos en sus leyes domésticas, y incluso si el pueblo o comunidad cuenta o no un título emitido y registrado por el Estado.
b.A fin de garantizar el ejercicio de sus derechos a la libre-determinación, los pueblos indígenas tienen el derecho a sus tierras tradicionales que incluye sus derechos a poseer, utilizar, desarrollar, administrar, y controlar efectivamente dicho territorio, de conformidad con su derecho propio y sistema de propiedad comunitaria.
c. Las comunidades de los pueblos indígenas tienen el derecho de preservar y conservar sus tierras, territorios y recursos naturales acorde a sus propios valores, costumbres y normas. El Estado no creará áreas protegidas o de conservación de cualquier tipo, en las tierras que los pueblos indígenas histórica o tradicionalmente han usado, poseído u ocupado y a las que han adquirido de otra forma.
d.Los miembros de los pueblos y las comunidades indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal.
a. Con la plena participación efectiva de los pueblos y las comunidades indígenas, el Estado tiene el deber y obligación de adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarios para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas y permitir el pleno goce de las tierras tradicionales.
b. El Estado tiene obligación de proporcionar garantías judiciales y derechos a un recurso sencillo, justo y efectivo para resolver las reclamaciones territoriales de los pueblos y comunidades indígenas. Tales recursos judiciales, administrativos o de otro carácter relacionados a la reivindicación de tierras tradicionales deben contar con todos los mecanismos y recursos necesarios para garantizar la vigencia efectiva de los derechos reconocidos.
c. Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos.
d. El Estado discutirá con las comunidades indígenas la posibilidad de proporcionar los medios y recursos a fin de crear e implementar institucionalmente una defensoría de pueblos originarios ad hoc, a propuesta de las comunidades indígenas, la cual tendrá injerencia en todas las cuestiones administrativas y judiciales que involucren a estos pueblos en el ámbito nacional como así también propiciara que dicha institución sea implementada en los ámbitos provinciales con iguales funciones y alcances.
d. El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de proteger la posesión y propiedad comunitaria. En este sentido las previsiones de la ley 26.160 y de los proyectos administrativos y legislativos en trámite resulten pasos positivos pero insuficientes.
e. Para los distintos supuestos de turbación y o despojo de la posesión tradicional, actual o inminente, o acciones de terceros que impliquen desbaratamiento de derechos, y en especial, de derechos humanos internacionalmente reconocidos, a los fines de garantizar los derechos de la comunidad, el Estado debe establecer un mecanismo de defensa que se tramite por vía sumarísima a interponer ante cualquier juzgado, estando legitimado para ello, toda persona, entidad u organización, que acredite interés legitimo, o la defensa de intereses colectivos y difusos.
f. El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades de los pueblos indígenas, con la plena participación de ellas y acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de las comunidades afectadas.
g. Mientras no se hayan delimitado, demarcado y titulado las tierras de las comunidades de los pueblos indígenas, el Estado se debe abstener de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la comunidad indígena en cuestión. Tales actos incluyen el desalojo o desocupación de las personas, pueblos y comunidades indígenas de sus tierras tradicionales.
h. El título colectivo de la propiedad comunitaria indígena debe estar inscrita en el catastro provincial y nacional, y debe precisar expresamente que tales tierras no son enajenables, transmisibles ni susceptibles de gravámenes o embargos, dejando expresa constancia marginal de la norma constitucional aplicable (artículo 75, inciso 17).
a. El Estado reconoce la personería jurídica de las comunidades indígenas.
b. Tal reconocimiento constitucional de personería jurídica debe garantizar que las comunidades de los pueblos indígenas puedan gozar de sus tierras, territorios y recursos, según sus propias tradiciones, costumbres, normas y valores, y existir en la vida del derecho y reclamar la presunta violación de dichos derechos ante los tribunales internos, mecanismos administrativos, u otros remedios dentro de la ley interna e internacional.
a. El Estado no realizará actividades ni permitir a otros a realizar actividades que podría afectar, a mayor o menor grado, el uso y goce de sus tierras, incluso los recursos naturales que son necesarios para la subsistencia y la supervivencia física como una comunidad indígena.
b. La supervivencia es más que supervivencia física, en este contexto debe ser entendida como la capacidad de los pueblos indígenas de preservar, proteger y garantizar la relación especial que ellos tienen con su territorio, de tal forma que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas.
Los siguientes mecanismos de despojos han sido utilizados en Argentina para perjudicar, privar, y desposeer a las comunidades de los pueblos indígenas de sus tierras comunitarias. En las propuestas administrativas y legislativas que surjan, deben ser prohibidos como contrario a derecho: (i) información sumarias de tierras, (ii) tramitación de Juicios Sucesorios, (iii) juicios de Usurpación, (iv)
desalojos forzados, (v) suspensión servidumbre, y (vi) división de la comunidad. Dichos mecanismos y todo recurso judicial o extra judicial utilizado con este objeto o que resulte en el, será prohibido, nulo en sí y en sus efectos.
a. En el contexto de las normas jurídicas a elaborar, los “terceros” serán las personas de existencia visible o ideal, distintas de las comunidades, que aleguen derechos dentro de las tierras y territorios de las comunidades de pueblos indígenas.
b. La mención a terceros que aleguen derechos sobre tierras o territorios indígenas resulta un tema a profundizar que excede los objetivos del presente documento. Sin perjuicio de ello, cualquier proyecto de ley a elaborarse deberá tener presentes las recomendaciones y peticiones en el presente documento referidas al orden de prelación superior de las normas constitucionales e internacionales que garantizan la posesión y propiedad comunitaria indígena, la necesidad impostergable de establecimiento de acciones judiciales efectivas de protección de estos derechos y la obligación estatal de atender a las indemnizaciones u otras compensaciones que corresponden eventualmente a los derechos alegados por terceros.
a. El Estado, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptará, medidas apropiadas, incluso legislativas, para alcanzar los fines de normativa constitucional e internacional.
b. Todos los órganos, departamentos, y niveles del gobierno en Argentina tendrán el deber y obligación de contribuir a la plena realización de las disposiciones de los proyectos de ley y promover el respeto y la plena aplicación de sus disposiciones, mediante la movilización, entre otras cosas, de la cooperación financiera y la asistencia técnica. Asegurarán la participación efectiva de los pueblos indígenas en relación con los asuntos que les conciernan.
c. El Estado dedicara una partida presupuestaria adecuada para realizar capacitaciones con las fuerzas policiales y departamentos judiciales federales y provinciales, destinada al conocimiento y aplicación de los derechos de las comunidades de los pueblos indígenas.
a. La ley interna del Estado Argentino debe preveer sanciones penales contra toda violación de derechos sobre la posesión y propiedad comunitaria indígena por todas las personas, incluidos agentes del Estado, y terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia.
b. Tales sanciones, encuentran su fundamento normativo en lo prescripto por los artículos 17 inciso 3 y 18 de la Ley 24.071, aprobatoria del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.
c. En este sentido se propone en la elaboración del proyecto ley una sección sobre la sanción y promulgación de una norma penal especial conteniendo, como mínimo los siguientes supuestos:
1) Todo el que por sí o por terceros violare por hechos o actos, turbare o tornare imposibles o inciertos los derechos posesorios o de propiedad comunitaria de las comunidades de los pueblos indígenas, será reprimido con pena de prisión cuya graduación se determinara. Cuando la transgresión proveniere de funcionario público, la figura será agravada.
2) La competencia en materia penal, será federal en razón de la materia en tanto se hayan involucradas la efectiva aplicación de tratados internacionales y las previsiones de la Ley 23.592.
a. Los derechos reconocidos en los proyecto normativos a elaborase constituirán los presupuestos mínimos para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas de Argentina.
b. Nada de lo contenido en dichos proyectos se interpretará en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos que los pueblos indígenas tienen en la actualidad o puedan adquirir en el futuro.
c. Las disposiciones enunciadas en los proyectos normativos se interpretarán con arreglo a los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la igualdad, la no discriminación, la buena administración pública y la buena fe, y la intención primordial de respetar y efectivizar la posesión y propiedad comunitaria indígena.
PARTICIPANTES de las jornadas:
▪ Dr. Osvaldo Kreimer, Abogado
▪ Dr. Luis Zapiola, Abogado
▪ Dr. Eduardo Nieva, Cacique Amaicha / Clínica Jurídica sobre los Derechos de Pueblos Indígenas
▪ Dra. Vanessa Jiménez, Abogada, Forest Peoples Programme
▪ Dr. Marcos Torres, ANDES
▪ Dra. Giselle Meheris Slame, Observatorio de Derechos Humanos de la Univ. Nacional de Tucumán
▪ Dra. Celeste Navarro, Observatorio de Derechos Humanos de la Univ. Nacional de Tucumán
▪ Dr. Manuel Santillán, Abogado, Ciudad de Tucumán
▪ Sandra Painefilu, Comisión de Juristas Indígenas
▪ David Sánchez, representante Diaguita del Consejo de Participación Indígena de Tucumán
▪ Mamaní Santiago, representante Diaguita del Consejo de Participación Indígena de Tucumán
ADHERENTES al documento:
▪ Carolina Choque, representante del Pueblo Ocloya Olicarpo del Consejo de Participación Indígena de Tucumán;
▪ Dra. Marcela Arjona, Asesora Legal del Pueblo Tilian (Coordinadora Social Reteci Juyuy)
Este documento además fue aprobado por consenso el día 29 de agosto por la Asamblea de la Unión de los Pueblos de la Nación Diaguita (documento original con todos los firmas de los líderes de la Unión está archivado en la oficina de la Comunidad de Amaicha de Valle).
Subrayando la responsabilidad última recae en el Estado de respetar y hacer respetar los derechos humanos y derechos constitucionales de las comunidades de los pueblos indígenas.
Reafirmando que las autoridades de cada provincia están obligadas simultáneamente a cumplir con los mismos deberes y obligaciones del Estado respecto a respetar y hacer respetar tales derechos. Dicha obligación surge del hecho que los tratados internacionales de los derechos humanos fueron suscritos por el Estado nacional en ejercicio de poderes delegados por las provincias respeto al manejo de las relaciones exteriores, así como por los principios generales del derecho público; y
Considerando que transcurridos dieciséis años desde la reforma constitucional, la falta de titularización de las tierras indígenas y los ataques a la posesión tradicional, constituyen una grave violación de los derechos humanos de los pueblos indígenas y un incumplimiento de los deberes de las agencias y funcionarios estatales llamados a efectivizar esos derechos, incluyendo a los magistrados y funcionarios judiciales que continúan aplicando disposiciones y leyes nacionales contrarios al mandato constitucional.
Por ello, consideramos:
I. Propiedad Comunitaria
a. La propiedad comunitaria indígena es el instituto jurídico que incluye, entre otros, el conjunto de tierras, agua, bosques y otros recursos naturales contenidos en ellas, que han pertenecido tradicionalmente a la comunidad, conocimientos tradicionales, propiedad intelectual y cultural, recursos de biodiversidad y otros bienes, derechos y acciones que pertenezcan a la comunidad de los pueblos indígenas.
b. La propiedad comunitaria indígena es inherente a cada comunidad de los pueblos indígenas y se basa en la cosmovisión y sus propios normas, valores, costumbres, y leyes consuetudinarios de la comunidad en cuestión, y se corresponde con personas jurídicas con autodeterminación, regulada por sus propias leyes.
c. La propiedad comunitaria indígena no encuentra su fundamento en el animus domini, sino en el ejercicio de una vida de forma colectiva, para sus integrantes y las generaciones futuras.
II. Posesión Comunitaria Indígena
Es el conjunto de hechos, actos, antecedentes y prácticas culturales que una comunidad indígena ejerce acorde a sus propia normatividad y valores, sobre un área geográfica determinada, en la que ha desarrollado y desarrolla su vida colectiva. Ella comprende la ocupación de tierras por la comunidad y todas las actividades que se realicen en el ámbito tradicional para su supervivencia, incluidos, sus lugares sagrados, sus áreas boscosas para reproducción y multiplicación de flora y fauna, así como actividades de subsistencia, incluyendo la caza, pesca y agricultura.
III. Reconocimiento Constitucional y sus Efectos
a. La República Argentina reconoció, en la reforma constitucional de 1994, articulo 75, inciso 17, (como asi también lo ha reconocido las distintas constituciones provinciales) la posesión y propiedad comunitaria de las tierras tradicionalmente ocupadas por la comunidades de los pueblos indígenas, garantizando esta vinculación jurídica con la tierra mediante institutos jurídicos tales como la prohibición de enajenar, transmitir, gravar derechos. El objetivo de estas prohibiciones se funda en un derecho humano básico: el Estado garantiza a dichas comunidades el derecho a desarrollar su vida colectiva en un entorno geográfico en su forma propia.
De este reconocimiento surgen importantes consecuencias en el plano del derecho y la acción judicial:
1) Los derechos indígenas sobre sus tierras tradicionales son oponibles erga omnes, es decir a toda la sociedad y sus miembros.
2) El Estado Argentino, al referirse a tierras tradicionales indígenas, ha reconocido la posesión y propiedad comunitaria, dado el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas. En consecuencia, no resultan oponibles todas las disposiciones del sistema jurídico nacional sobre tierras fiscales nacionales, provinciales y municipales en relación a las tierras comunitarias.
3) El Estado ha reconocido esta posesión y propiedad de las comunidades, renunciando a toda pretensión de propiedad. Por ello, a partir de la reforma constitucional del año 1994, pesa en la autoridad pública la obligación de titularizar las tierras. Al respecto, la única acción posible por parte del Estado es la titularización, resultando contraria a derecho toda otra acción. El Estado solo conserva una condición de dueño aparente, condición de la que debe definitivamente despojarse.
4) El fundamento de dicho reconocimiento, radica en la protección de derechos humanos, económicos, sociales, culturales, políticos y civiles de los pueblos, en armonía con las disposiciones y jurisprudencia internacional de derechos humanos, fuente de los avances normativos que se dieron en la Argentina a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
5) Por ello, y por mandato constitucional, no resulta oponible a las comunidades de los pueblos indígenas, forma alguna de transmisión de derechos posesorios o de propiedad realizados por la autoridad pública o por particulares en contravención al artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, quedando a cargo del Estado el resarcimiento que pudiere corresponder a terceros por estos actos. Tal reconocimiento debe ser efectivizado de buena fe y en el marco del estricto cumplimiento de los convenios y tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por la República Argentina, en especial, en lo pertinente, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes aprobado por Ley 24.071.
6) La posesión indígena y la propiedad comunitaria, resulta un derecho que en el plano intercultural se encuentra protegido por las garantías de no enajenabilidad, intransmisibilidad y la prohibición de trabar gravámenes o embargos, con fundamento en la preexistencia y la necesidad de proteger la supervivencia de estos pueblos y sus comunidades que el Estado Argentino ha reconocido. En consecuencia, y por mandato constitucional, estos derechos, por resultar derechos humanos nacional e internacionalmente reconocidos, SON IMPRESCRIPTIBLES.
7) La posesión indígena ostenta características diferenciadoras de la posesión civil: se prueba por el uso territorial tradicional de las comunidades de los pueblos indígenas: aguadas, itinerarios tradicionales de caza y recolección, agricultura, crianza de animales, cementerios, lugares sagrados, entre otros. No resulta una posesión animus domini, sino un derecho alternativo colectivo fundado en la identidad cultural.
8) Los proyectos de modificación del Código Civil, tendientes a incorporar esos derechos a un cuerpo jurídico ajeno, presentan el peligro de reducir derechos humanos básicos a lecturas privatistas ajenas al derecho público, nacional e internacional. Por ello dichos proyectos excluyen los derechos indígenas de su condición de derechos que deben ejercerse en el plano de la diversidad cultural y del pluralismo jurídico.
9) En todas las etapas de efectivización de los derechos analizados en el presente documento y en general de los derechos de los pueblos indígenas, deberá garantizarse la participación de los pueblos indígenas, en especial por intermedio de sus autoridades tradicionales y representativas designadas por ellos mismos, y, como requisito previo a cualquier acción, la obtención del consentimiento libre, previo e informado de sus representantes, bajo el principio de buena fe.
IV. Derecho Humano a la Propiedad Comunitaria
a.Los pueblos indígenas tienen los derechos colectivos a la propiedad sobre las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido. Tales derechos surgen de sus propios leyes consuetudinarios y son preexistentes del Estado Argentino. Tales derechos existen, si el Estado no haya reconocido tales derechos en sus leyes domésticas, y incluso si el pueblo o comunidad cuenta o no un título emitido y registrado por el Estado.
b.A fin de garantizar el ejercicio de sus derechos a la libre-determinación, los pueblos indígenas tienen el derecho a sus tierras tradicionales que incluye sus derechos a poseer, utilizar, desarrollar, administrar, y controlar efectivamente dicho territorio, de conformidad con su derecho propio y sistema de propiedad comunitaria.
c. Las comunidades de los pueblos indígenas tienen el derecho de preservar y conservar sus tierras, territorios y recursos naturales acorde a sus propios valores, costumbres y normas. El Estado no creará áreas protegidas o de conservación de cualquier tipo, en las tierras que los pueblos indígenas histórica o tradicionalmente han usado, poseído u ocupado y a las que han adquirido de otra forma.
d.Los miembros de los pueblos y las comunidades indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal.
V. Deberes y Obligaciones Del Estado
Hacer efectivo los Derechos
a. Con la plena participación efectiva de los pueblos y las comunidades indígenas, el Estado tiene el deber y obligación de adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarios para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas y permitir el pleno goce de las tierras tradicionales.
Proporcionar Recursos y Remedios Efectivos, Justos y Sencillos
c. Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos.
d. El Estado discutirá con las comunidades indígenas la posibilidad de proporcionar los medios y recursos a fin de crear e implementar institucionalmente una defensoría de pueblos originarios ad hoc, a propuesta de las comunidades indígenas, la cual tendrá injerencia en todas las cuestiones administrativas y judiciales que involucren a estos pueblos en el ámbito nacional como así también propiciara que dicha institución sea implementada en los ámbitos provinciales con iguales funciones y alcances.
Adecuar su Marco Interno
d. El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de proteger la posesión y propiedad comunitaria. En este sentido las previsiones de la ley 26.160 y de los proyectos administrativos y legislativos en trámite resulten pasos positivos pero insuficientes.
e. Para los distintos supuestos de turbación y o despojo de la posesión tradicional, actual o inminente, o acciones de terceros que impliquen desbaratamiento de derechos, y en especial, de derechos humanos internacionalmente reconocidos, a los fines de garantizar los derechos de la comunidad, el Estado debe establecer un mecanismo de defensa que se tramite por vía sumarísima a interponer ante cualquier juzgado, estando legitimado para ello, toda persona, entidad u organización, que acredite interés legitimo, o la defensa de intereses colectivos y difusos.
Delimitar, Demarcar, y Titular
f. El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades de los pueblos indígenas, con la plena participación de ellas y acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de las comunidades afectadas.
g. Mientras no se hayan delimitado, demarcado y titulado las tierras de las comunidades de los pueblos indígenas, el Estado se debe abstener de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la comunidad indígena en cuestión. Tales actos incluyen el desalojo o desocupación de las personas, pueblos y comunidades indígenas de sus tierras tradicionales.
Obligación Catastral
h. El título colectivo de la propiedad comunitaria indígena debe estar inscrita en el catastro provincial y nacional, y debe precisar expresamente que tales tierras no son enajenables, transmisibles ni susceptibles de gravámenes o embargos, dejando expresa constancia marginal de la norma constitucional aplicable (artículo 75, inciso 17).
VI. La Personería Jurídica de las Comunidades Indígenas
a. El Estado reconoce la personería jurídica de las comunidades indígenas.
b. Tal reconocimiento constitucional de personería jurídica debe garantizar que las comunidades de los pueblos indígenas puedan gozar de sus tierras, territorios y recursos, según sus propias tradiciones, costumbres, normas y valores, y existir en la vida del derecho y reclamar la presunta violación de dichos derechos ante los tribunales internos, mecanismos administrativos, u otros remedios dentro de la ley interna e internacional.
VII. La Protección y no Interferencia con la Propiedad Comunitaria
a. El Estado no realizará actividades ni permitir a otros a realizar actividades que podría afectar, a mayor o menor grado, el uso y goce de sus tierras, incluso los recursos naturales que son necesarios para la subsistencia y la supervivencia física como una comunidad indígena.
b. La supervivencia es más que supervivencia física, en este contexto debe ser entendida como la capacidad de los pueblos indígenas de preservar, proteger y garantizar la relación especial que ellos tienen con su territorio, de tal forma que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas.
VIII. Prohibición de los Siguientes Mecanismos de Despojos
Los siguientes mecanismos de despojos han sido utilizados en Argentina para perjudicar, privar, y desposeer a las comunidades de los pueblos indígenas de sus tierras comunitarias. En las propuestas administrativas y legislativas que surjan, deben ser prohibidos como contrario a derecho: (i) información sumarias de tierras, (ii) tramitación de Juicios Sucesorios, (iii) juicios de Usurpación, (iv)
desalojos forzados, (v) suspensión servidumbre, y (vi) división de la comunidad. Dichos mecanismos y todo recurso judicial o extra judicial utilizado con este objeto o que resulte en el, será prohibido, nulo en sí y en sus efectos.
IX. Derechos de Terceros y Derechos Comunitarios
a. En el contexto de las normas jurídicas a elaborar, los “terceros” serán las personas de existencia visible o ideal, distintas de las comunidades, que aleguen derechos dentro de las tierras y territorios de las comunidades de pueblos indígenas.
b. La mención a terceros que aleguen derechos sobre tierras o territorios indígenas resulta un tema a profundizar que excede los objetivos del presente documento. Sin perjuicio de ello, cualquier proyecto de ley a elaborarse deberá tener presentes las recomendaciones y peticiones en el presente documento referidas al orden de prelación superior de las normas constitucionales e internacionales que garantizan la posesión y propiedad comunitaria indígena, la necesidad impostergable de establecimiento de acciones judiciales efectivas de protección de estos derechos y la obligación estatal de atender a las indemnizaciones u otras compensaciones que corresponden eventualmente a los derechos alegados por terceros.
X. Implementación
a. El Estado, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptará, medidas apropiadas, incluso legislativas, para alcanzar los fines de normativa constitucional e internacional.
b. Todos los órganos, departamentos, y niveles del gobierno en Argentina tendrán el deber y obligación de contribuir a la plena realización de las disposiciones de los proyectos de ley y promover el respeto y la plena aplicación de sus disposiciones, mediante la movilización, entre otras cosas, de la cooperación financiera y la asistencia técnica. Asegurarán la participación efectiva de los pueblos indígenas en relación con los asuntos que les conciernan.
c. El Estado dedicara una partida presupuestaria adecuada para realizar capacitaciones con las fuerzas policiales y departamentos judiciales federales y provinciales, destinada al conocimiento y aplicación de los derechos de las comunidades de los pueblos indígenas.
XI. Sanciones
a. La ley interna del Estado Argentino debe preveer sanciones penales contra toda violación de derechos sobre la posesión y propiedad comunitaria indígena por todas las personas, incluidos agentes del Estado, y terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia.
b. Tales sanciones, encuentran su fundamento normativo en lo prescripto por los artículos 17 inciso 3 y 18 de la Ley 24.071, aprobatoria del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.
c. En este sentido se propone en la elaboración del proyecto ley una sección sobre la sanción y promulgación de una norma penal especial conteniendo, como mínimo los siguientes supuestos:
1) Todo el que por sí o por terceros violare por hechos o actos, turbare o tornare imposibles o inciertos los derechos posesorios o de propiedad comunitaria de las comunidades de los pueblos indígenas, será reprimido con pena de prisión cuya graduación se determinara. Cuando la transgresión proveniere de funcionario público, la figura será agravada.
2) La competencia en materia penal, será federal en razón de la materia en tanto se hayan involucradas la efectiva aplicación de tratados internacionales y las previsiones de la Ley 23.592.
XII. Previsiones Generales
a. Los derechos reconocidos en los proyecto normativos a elaborase constituirán los presupuestos mínimos para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas de Argentina.
b. Nada de lo contenido en dichos proyectos se interpretará en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos que los pueblos indígenas tienen en la actualidad o puedan adquirir en el futuro.
c. Las disposiciones enunciadas en los proyectos normativos se interpretarán con arreglo a los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la igualdad, la no discriminación, la buena administración pública y la buena fe, y la intención primordial de respetar y efectivizar la posesión y propiedad comunitaria indígena.
PARTICIPANTES de las jornadas:
▪ Dr. Osvaldo Kreimer, Abogado
▪ Dr. Luis Zapiola, Abogado
▪ Dr. Eduardo Nieva, Cacique Amaicha / Clínica Jurídica sobre los Derechos de Pueblos Indígenas
▪ Dra. Vanessa Jiménez, Abogada, Forest Peoples Programme
▪ Dr. Marcos Torres, ANDES
▪ Dra. Giselle Meheris Slame, Observatorio de Derechos Humanos de la Univ. Nacional de Tucumán
▪ Dra. Celeste Navarro, Observatorio de Derechos Humanos de la Univ. Nacional de Tucumán
▪ Dr. Manuel Santillán, Abogado, Ciudad de Tucumán
▪ Sandra Painefilu, Comisión de Juristas Indígenas
▪ David Sánchez, representante Diaguita del Consejo de Participación Indígena de Tucumán
▪ Mamaní Santiago, representante Diaguita del Consejo de Participación Indígena de Tucumán
ADHERENTES al documento:
▪ Carolina Choque, representante del Pueblo Ocloya Olicarpo del Consejo de Participación Indígena de Tucumán;
▪ Dra. Marcela Arjona, Asesora Legal del Pueblo Tilian (Coordinadora Social Reteci Juyuy)
Este documento además fue aprobado por consenso el día 29 de agosto por la Asamblea de la Unión de los Pueblos de la Nación Diaguita (documento original con todos los firmas de los líderes de la Unión está archivado en la oficina de la Comunidad de Amaicha de Valle).
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